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案发前退还的赃款能否抵除诈骗犯罪数额

 

——廖绪金诈骗案

 

要点提示:在认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。

案件索引:

一审:汕头市潮南区人民法院(2015)汕南法刑初字第90号。

二审:汕头市中级人民法院(2015)汕中法刑二终字第69号。

一、案情

原公诉机关:汕头市潮南区人民检察院。

上诉人(原审被告人):廖绪金。

2013年8月份,被害人田盛群、杨光琴、黄贵飞的家属樊均、樊华、邓进勇因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关抓获,后三被害人通过康连海联系到同案人廖进兴(另案处理)帮忙找关系说情放人。同案人廖进兴将此事告知被告人廖绪金,询问其能否帮忙找关系将樊均等3人释放出来,被告人廖绪金遂向同案人廖进兴谎称已经找到了关系,如果要对樊均等3人取保候审的话共需要人民币18万元,如果按程序办理再释放人的话则需要7万元。随后,同案人廖进兴又向被害人田盛群等人谎称按程序办理再释放人的话需要95000元。同年9月5日,被害人田盛群、杨光琴、黄贵飞共拿了人民币8万元交给同案人廖进兴,同案人廖进兴表态过十多天后可以放人,并约定待人释放出来后再与其结算剩余的15000元。翌日,被告人廖绪金从同案人廖进兴处拿走7万元。约十多天后,因康连海等人多次找同案人廖进兴追问何时放人,同案人廖进兴遂向被告人廖绪金拿回人民币3万元。后同案人廖进兴交给被告人廖绪金人民币6000元由其聘请律师。被告人廖绪金将剩余的赃款4万元花光。案后,同案人廖进兴退还被害人田盛群等人34000元。

汕头市潮南区人民检察院指控被告人廖绪金从同案人廖进兴处拿走了7万元人民币,犯诈骗罪。被告人廖绪金辩称其已退还3万元,其诈骗数额应认定为4万元。

二、裁判

汕头市潮南区人民法院认为,被告人廖绪金以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物,数额巨大,其行为侵犯公民的财产权利,已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人廖绪金犯诈骗罪的罪名成立。鉴于廖绪金退回部分赃款,酌情予以从轻处罚。经查,廖绪金骗取被害人7万元,犯罪数额应当认定为人民币7万元。廖绪金在发案前退还同案人廖进兴3万元的事实只能认定为其有退还部分赃款的情节而不能抵除犯罪数额。因此,廖绪金提出的其已退还3万元,其诈骗数额应认定为4万元的辩解不能成立,不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决:被告人廖绪金犯诈骗罪,判处有期徒刑三年十个月,并处罚金人民币二万元。

宣判后,被告人廖绪金不服,提出上诉。

汕头市中级人民法院认为,上诉人廖绪金以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物,其行为侵犯了公民的财产权利,已构成诈骗罪。关于廖绪金上诉所提的其诈骗数额应剔除其在案发前退还的3万元的意见,经查,廖绪金所提的该上诉意见,有事实和法律依据,理由成立,可予采纳。上诉人廖绪金骗取他人财物,数额较大,应依法予以惩处。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法,但适用法律错误,处理部分不当,应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项,《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决:1.维持汕头市潮南区人民法院(2015)汕南法刑初字第90号刑事判决中的定罪部分及罚金刑部分,即“被告人廖绪金犯诈骗罪”及“并处罚金人民币二万元”;2.撤销汕头市潮南区人民法院(2015)汕南法刑初字第90号刑事判决中的主刑量刑部分,即“判处有期徒刑三年十个月”;3.上诉人廖绪金犯诈骗罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二万元。

三、评析

本案审理的争议焦点在于案发前退还3万元的事实认定为有退还部分赃款的情节还是抵除犯罪数额,一审法院认为被告人廖绪金在案发前退还同案人廖进兴3万元的事实只能认定为有退还部分赃款的情节而不能抵除犯罪数额;二审法院则认为在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。具体分析如下:

(一)诈骗犯罪数额相关法律规定

1991年《最高人民法院关于申付强案的电话答复》:在认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得计算。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件司法解释》第9条:对于多次进行诈骗,并以“后骗还前骗”的,在计算诈骗数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节。2001年《法院金融案件会议纪要》指出,认定金融诈骗犯罪数额时,应将案发前已归还的数额扣除。上述三个文件都将案发前已经归还的数额从诈骗数额中予以扣除。但是,2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定,诈骗情节严重的,即使是犯罪未遂,也应依法追究刑事责任。那么,上述规范性文件关于案发前退回数额是针对于个案,还是可以适用到其它诈骗案件当中,案发前已偿还的金额是否能够从实际诈骗所得数额中扣除?

(二)扣除案发前已归还数额的理解

诈骗罪,是以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本罪主体是一般主体,侵犯的客体是公私财物所有权等财产权益,主观方面表现为直接故意。客观方面表现为行为人实施欺骗行为,使受害人产生错误认识,受害人基于错误认识处分财产,行为人取得财产,被害人遭受财产损害。在诈骗罪基本构成中数额与诈骗罪修正构成中数额所表现样态不一样,其功能和作用也不一致。通常情况下诈骗罪基本构成中的数额应是犯罪所得数额,即行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额。在相关解释已明确数额内涵的情形下,其应是损失数额。诈骗罪修正构成中的数额应是犯罪指向数额,其是评价行为是否达到情节严重的重要依据,如上述2011年司法解释第五条,在诈骗未遂的情形下,法律规定必须符合特定情形,即诈骗数额巨大或具有其他严重情节才定罪处罚。

上述“利用经济合同进行诈骗”“以后次诈骗财物归还前次诈骗财物”以及“将案发前已归还的数额扣除”等类似规定都隐含着一个共同点,那就是对由客观行为反映出的主观罪过,即非法占有的主观目的的评价问题。就利用经济合同进行诈骗而言,在因经济合同的签订、履行等引发的诈骗案件中,把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得认定犯罪金额。就以后次诈骗财物归还前次诈骗财物而言,由于行为人后次诈骗财物的主观目的在于归还前次诈骗财物,并非出于挥霍等用途,所以也与通常意义上的非法占有不同。因此,如前次被骗财物得到归还或部分归还,就可推定被告人对于已归还部分不再有非法占有的目的。上述规范性文件创立的有利于被告人的特殊规则,共同点在于通过一定的客观行为排除行为人非法占有的主观目的。行为人在案发前能“主动”归还部分骗得财物,根据刑法主客观相一致的基本原则,非法占有所指向或者说所能涵盖的范围,显然以实际骗得的那部分财物更为妥当。对于主动归还的部分,除非有其他强有力的证据或存在某些特殊情形,不然难以评价行为人仍存在非法占有的主观目的。

本案当中,被告人廖绪金以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取被害人的财物,其行为侵犯了公民的财产权利,已构成诈骗罪。诈骗罪量刑需与诈骗金额相联系,廖绪金骗取了被害人70000元现金,属于数额巨大的范畴。但在案发之前,被告人退还的30000元是否能够从实际诈骗所得数额中扣除?如果扣除,则只构成数额较大的标准,按照三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金的量刑标准量刑。笔者认为,根据前文有关规范性文件的精神和原则是可以的。因此,本案应当扣除的诈骗金额应为40000元,而案发前退还的30000元,不应计算在应扣除的诈骗金额中。(郑家强 沈启勇)

(作者单位:汕头市中级人民法院)

 

 

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