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将亲生子女送予他人抚养并获利的行为定性

——赖海标遗弃案

蓝兰芳

  要点提示:父母将亲生子女送予他人抚养,同时又收取一定数额的“营养费”“感谢费”,对其行为性质的认定,要通过审查行为人送养子女的原因、收取费用数额高低以及收养人的收养目的和抚养能力等客观事实,综合判断行为人的主观目的是出卖还是拒绝承担抚养义务,从而区分构成拐卖儿童罪或是遗弃罪。

  案例索引:

  紫金县人民法院(2015)河紫法刑初字第165号。

  一、案情

  公诉机关:紫金县人民检察院。

  被告人:赖海标。

  被告人赖海标婚后于2003年在东莞打工期间认识廖彩英,在与他人婚姻关系存续期间与廖彩英婚外同居,并于2004年9月生育一男孩。儿子出生时因难产住院治疗,后因拖欠小孩治疗费,赖海标产生将小孩送养的想法,经其堂姐介绍,擅自将刚出生的儿子送给吴某某抚养,并收取吴某某1万元(含支付医院拖欠费用)。事后赖海标将儿子送养之事告知了廖彩英,廖彩英未予反对。2005年、2008年赖海标与廖彩英又先后生育了两个女儿。后两人因生活费问题发生矛盾,赖海标与廖彩英于2010年6月分手,同年12月廖彩英以无能力抚养照顾孩子为由,擅自将两个女儿送回紫金县蓝塘镇,时值赖海标在外打工,两个孩子由其同村村民代为照顾,至20多天后赖海标回来。自此,赖海标独自抚养两个女儿。因无固定职业,经济收入低,赖海标遂于2011年7月20日将5岁的小女儿赖巧某送给陈某某抚养,并收取陈某某1万元报酬。此后,赖海标带着大女儿赖秋某到深圳,一边打工,一边照顾女儿。2012年1月8日赖海标再次以生活困难为由,将7岁的大女儿赖秋某送给马某某抚养,并收取马某某1万元的报酬。目前,赖海标与廖彩英所生的三个子女在收养人家生活良好。

  公诉机关认为,被告人赖海标将亲生子女送予他人抚养并收取钱财的行为是对有抚养义务的年幼亲生子女拒绝抚养的行为,主观上出于故意,而且达到了情节恶劣的程度,构成遗弃罪。

  被告人赖海标对指控的事实及罪名均无异议。

  被害人的法定代理人廖彩英认为,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部〈关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见〉的通知》第16条规定,以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖儿童罪论处。被告人赖海标背着小孩的母亲,将三个年幼的子女出卖得利,其主观上具有出卖子女获取钱财的故意,其以营利为目的出卖亲生子女的行为既符合法定构成要件当中的出卖目的,也具备出卖行为。赖海标不但放弃了对未成年子女的抚养教育义务,还把亲生子女当成商品一样交易,严重践踏了子女作为人的基本权利。赖海标的这种以出卖为目的的明确性排除了遗弃的定性,其行为应当以拐卖儿童罪论处。

  二、裁判

  紫金县人民法院认为,被告人赖海标作为三个未成年子女的生父,负有扶养义务而拒绝扶养,并以生活困难为由,将亲生子女送给他人扶养,情节恶劣,其行为已构成遗弃罪。鉴于被告人赖海标归案后如实供述犯罪事实,认罪态度较好,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第六十七条第三款的规定,判决:被告人赖海标犯遗弃罪,判处有期徒刑二年。

  宣判后,被告人未上诉,检察机关未抗诉,一审判决已发生法律效力。

  三、评析

  本案诉讼各方对被告人赖海标将三个年幼子女送给他人抚养并收取一定钱财这一事实没有异议,争议的焦点是对被告人赖海标行为的定性。对于送养亲生子女并收取钱财的行为,是构成拐卖儿童罪还是遗弃罪,司法实践中一直存在争议,正如本案,公诉机关认为被告人构成遗弃罪,被害人的法定代理人则认为构成拐卖儿童罪。

  认为构成遗弃罪的主要理由是:一是符合遗弃罪的犯罪构成。根据我国《刑法》第261条的规定,遗弃罪侵犯的客体是法律所规定的抚养义务。抚养人送养亲生子女并获利的行为,是将应由其所承担的抚养义务非法转嫁给他人,是对抚养义务的违反。遗弃罪在客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员,有抚养义务而拒绝抚养的行为。未满14周岁的亲生子女属于没有独立生活能力的人,送养亲生子女并获利属于我国法律所禁止的遗弃行为。二是行为人在送养亲生子女过程中虽然收取了一定的钱财,但这种送养亲生子女的行为不具备拐卖儿童罪中的拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为,应当按遗弃罪定罪处罚。

  认为构成拐卖儿童罪的主要理由是:首先,根据《刑法》第240条规定:拐卖儿童是指“以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的”。由此可见,贩卖不仅指买进后再卖出儿童,而应广义地理解为将儿童当做商品一样“送”给他人以获取非法利益。其次,从构成要件的角度,拐卖儿童罪的保护法益是被拐卖儿童的人身自由,客观行为包括出卖行为,以送养为名出卖亲生子女非法获利的场合,法益侵害性和客观行为都符合构成要件的相关内容。再次,从法律规定看,2010年3月,最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合出台了《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》规定,以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。同时,只是把不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想的影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”“感谢费”的行为排除在拐卖儿童罪之外。

  笔者认为,送养孩子同时收取费用的行为涉及遗弃罪和拐卖儿童罪两个罪名的竞合,以何种罪追究行为人的刑事责任首先要厘清以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童罪与遗弃罪的区别。

  拐卖儿童罪是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。遗弃罪,是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的行为。在主观目的上,拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的,即出卖亲生子女以换取一定钱财。而遗弃罪在主观上虽然不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱,但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的。故区别两罪的关键是行为人的主观目的,是“以出卖为目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”,以此来区分判断出卖亲生子女行为的性质更为妥当和可行,只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人,而不论其是否获利或者获利多少,都应以拐卖儿童罪来定罪处罚;而如果行为人并不是以出卖为目的,而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的,则应以遗弃罪来定罪处罚。

  司法实践中,判断送养孩子同时又收取费用的行为人的主观目的存在一定的困难,笔者认为,应从送养子女的原因、收取费用数额高低以及收养人的收养目的和抚养能力等查明的客观事实,综合判断行为人是否具有出卖的目的,从而区分构成遗弃罪或是拐卖儿童罪。

  本案中,被告人赖海标将亲生子女送予他人抚养时虽然获利,但不能据此便认定其主观上系以出卖为目的。对于赖海标的主观目的,笔者认为可以从以下几个方面进行分析认定:

  第一,从赖海标将亲生子女送予他人抚养并收取钱财的背景和原因来看,第一个男孩是在出生时难产导致疾病需住院治疗且在赖海标无力支付小孩医疗费的情况下送养,两个女儿是在其与同居女友廖彩英分手后,廖彩英将两个女儿送回给赖海标抚养,赖海标在打工时一人抚养两个小孩确实存在困难的情况下才产生将女儿送给他人抚养的主观想法,由此可见其并非将生育作为非法获利的手段,生育后即出卖子女。

  第二,从收取的钱财费用来看,赖海标将三个子女送养时虽均收取了1万元,但这笔钱并没有明显高于“感谢费”或“营养费”,特别是送养儿子时扣除拖欠医院的医疗费后,赖海标实际获利则更少,这也可以看出赖海标并非单纯为非法获利。

  第三,从对方是否具有抚养目的以及有无抚养能力看,赖海标均对收养人熟识或经亲戚介绍了解情况后才送养,且收养人均具有抚养能力,目前三个小孩在收养人家亦生活良好,从中可以看出赖海标并非完全不管小孩送养后的生活条件。

  综上,被告人赖海标送养亲生子女时所收取的钱财并非巨大,可以认定为是收取少量“营养费”“感谢费”的送养行为,据此判断其主观目的不是出卖亲生子女牟利,而是不尽抚养义务,将自己三个亲生子女遗弃的行为,应以遗弃罪论处。

  (作者单位:紫金县人民法院)

 

 

责编:王涛

 

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